《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，下称“《国有土地使用权合同解释》”）第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。” 

根据上述规定，本文所分析之合作开发房地产合同，即特指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在上述要件中，通常认为“共享利润、共担风险”是实质和核心的要求，进一步而言，在双方合作项下，如果发生盈利，双方要按照约定的比例共享收益，如果发生亏损，双方则要共担风险。如果双方约定一方享有的利润在任何情况下均不发生变化，即无论盈利或亏损一方均获得固定的收益，则此种约定违反了合作的本意，不应被认定为合作开发房地产合同。 

就此，《国有土地使用权合同解释》对几种名为合作开发房地产实为土地使用权转让、房屋买卖、借款等合同的性质进行了规定，具体为：《国有土地使用权合同解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”在该些特定情形下，当事人之间虽然在表面上约定有“合作”，但实质上不具备合作的要件，尤其“不承担经营风险”和“风险共担”的合作核心内容相矛盾，故在法律关系上不应定性为合作开发合同。

 
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《国有土地使用权合同解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”据此，影响合作开发房地产合同法律效力的因素主要有合作主体是否具有房地产开发企业资质，以及项目用地的法律性质，且规定了一定的效力补正期间。

《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年修订，下称“《房地产管理法》”）第三十条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件： （一）有自己的名称和组织机构； （二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。 ……”第六十五条规定：“违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。” 

根据上述规定，我国从事房地产开发的主体，必须为房地产开发企业，即是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的商业主体，也就是我们通常所称的“房地产开发商”。房地产开发商作为房地产开发的主体，虽一般不直接承担房地产的施工工作，但在开发全部过程中，承担相关手续办理、规划设计、组织建设、出售、融资抵押等大量开发工作，属于房地产开发过程中的核心。而关于房地产开发企业，按照现行法律法规，需取得相应开发资质，具体如下。 

《房地产开发企业资质管理规定》（2015年修订）第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第十八条规定：“一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。”第十九条规定：“企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。” 

因此，房地产开发企业若要从事某一特定的房地产开发项目，尚应取得相应等级的开发资质，且在资质允许的范围内进行开发。例如只有具备一级开发资质的房地产企业，方能在建设规模等方面不受限制，可以在全国范围内承揽房地产开发项目，其他等级资质的企业不得越级开发，否则将被主管部门责令改正，处以罚款，甚至在严重时被吊销资质证书与营业执照。 

对此，我们理解，司法解释规定合作开发合同的主体必须有房地产开发企业资质，其主要原因为，房屋与区别于一般商品，其不仅价格高昂，牵涉面广，而且房屋质量直接关系到不特定多数人的生命财产安全，对社会不特定公众甚至国家经济发展和社会稳定影响巨大，故需要重点监管。此外，在我国房地产行业起步阶段，受经济利益驱动，众多不具备开发资质的企业或个人，擅自从事房地产开发，因此也有必要建立相对严格的房地产行业准入门槛与资质制度，规定每一等级资质的房地产开发企业有权开发的项目范围，规范市场管理。

除上述合作开发房地产合同主体的资质要求外，合作项目所涉土地也应当为出让土地使用权，而不应为划拨土地使用权。这是因为，划拨土地使用权是国家无偿提供给权利主体使用，权利主体并未缴纳任何土地价款，并且划拨土地通常都有特定用途，而不能用于商业开发。如果允许在划拨土地上进行合作开发，将会使划拨土地的制度目的落空，损害国家利益。因此，有必要将划拨土地排除在合作开发合同的标的范围之外。 

需要进一步指出的是，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号）第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”第19条规定：“当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。”可见，法院对《房地产管理法》实施前的合作建房行为，原则上也要求办理合作建房审批和土地使用权变更登记，同时也考虑对既成事实的尊重，以维护交易安全。

我国市场经济的不断发展，要求法律对契约精神要予以充分的肯定和重视。因合同无效的直接后果是交易成本的扩大，以及社会资源的浪费。尤其是房地产属于资金、资源、人力密集型产业，牵涉面广，一旦合同无效，将给参与各方带来严重的经济损失。因此，司法对房地产合作开发合同效力的裁判，历经了从严格认定无效到谨慎认定无效的过程，并尽可能给予效力补正的机会，未再强调和要求行政审批前置和土地使用权过户登记，这显然有利于促进市场交易的活跃。 

在上述司法解释中，也给予因开发资质和土地使用权性质问题影响合同效力时的补正机会，即“起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的”，或者划拨土地使用权“起诉前已经办理批准手续的”，应当认定合同有效。

除合作开发房地产合同外，实践中还存在一种借用房地产开发企业资质的开发模式。在该种模式项下，借用人除借用房地产开发企业的资质外，完全独立开发项目，独立投资建设，自负盈亏，自担风险，被借用资质的房地产开发企业不参与项目的任何开发建设行为。实践中，有的房地产开发企业还就此收取特定数额的“管理费”，或签订所谓的“内部承包经营协议”，收取“承包费”。 

基于上述房地产开发企业收取费用的情况，实践中，有观点认为该借用资质开发房地产属于合作开发房地产的一种特殊形式，由于房地产开发企业具有资质，应当认定此种行为符合上述《国有土地使用权合同解释》的规定，属于有效行为。 

但是我们认为，我国法律、行政法规等对此类借用资质进行房地产开发行为虽然没有明确定义和界定，但结合《国有土地使用权合同解释》第十四条的规定，合作开发房地产至少应符合“共同投资、共享利润、共担风险”三个特征，而借用资质开发并不具备上述合作要件，仅属于单纯借用房地产开发企业的资质，独立开发且自负盈亏的一种“曲线开发”房地产模式。因此，此类借用房地产开发企业资质进行开发的行为，不能认定为合作开发房地产合同，也不应适用上述关于合作开发的相关司法解释规定，其合同效力应单独讨论和分析。

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]号）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 

根据上述规定，导致合同无效的法定原因很多。关于借用资质行为，我们认为主要可能涉及“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”及“违反法律、行政法规的强制性规定”三个方面，具体分析如下。 

关于“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。而这一掩盖起来的缔约目的，本身就存在违法性，其导致的后果是损害了国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应当无效。借用资质开发房地产的行为，借用人最直接的目的就是通过合同约定，规避房地产行业准入限制，掩盖没有资质开发房地产的非法目的，以便获得经济利益。因此，此种借用行为符合“以合法形式掩盖非法目的”的特征，可以据此确认借用行为无效。 

关于“损害社会公共利益”，我们认为，社会公共利益这一概念的内涵丰富，解释空间弹性较大，司法实践中以限制解释为宜，以求避免滥用。但是，在借用资质开发房地产行为中，由于房地产开发具有高门槛等特性，其影响的是不特定多数人的生命财产安全，尤其是房屋质量影响巨大，若任由本不具备相应资质的企业或个人，借用房地产开发企业资质，独立开发运作地产项目，势必使得民众时刻处于切实而紧迫的现实风险之中，故即使作限制解释，该行为损害社会公共利益的特征也极为明显，不容忽视。因此，也可以损害社会公共利益为由，认定借用房地产开发企业资质的行为无效。 

关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，我们认为，法律法规的强制性规定是指当事人不论意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的效力。关于效力性强制性规定，实践中一般采取的认定标准有二：一是法律、行政法规直接规定，违反该法律条款的后果就是无效；二是法律、行政法规虽未直接规定违反该条款的后果是合同无效，但合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，则应认定为效力性强制性规定。在借用房地产开发企业资质进行开发的情况下，上述《房地产管理法》关于房地产开发企业应取得相应资质的规定，以及未取得资质不得从事房地产开发业务的规定，即应视为效力性强制性规定，违反该等规定的行为应认定为无效。 

总之，我们倾向于认为，关于企业或个人借用房地产开发企业资质，独立从事房地产开发业务的行为，因其没有“共同出资、共享收益、共担风险”的意思表示，故虽然可能名义上是合作开发，但实质并非合作开发，而是以合作之名行独自开发之实，属于恶意规避国家房地产管理制度的行为。若任由一个没有房地产开发资质和经验、技术的公司，甚至个人来进行房地产开发，将使得房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障甚至售后服务都无法得到应有保障，广大购房者的利益将得不到维护，国家的管理和监督体制也将名存实亡。在我们代理的北京、河南等房地产开发合同纠纷案例中，法院均认为此类合同属于无效合同，可见司法实践也倾向于认为该类借用资质开发房地产的合同无效。 

需进一步指出的是，关于该类合同是否可以通过效力补正来解决合同有效性问题，法律没有明确规定。我们认为，在不损害购房者、国家及社会公共利益的前提下，若借用资质的一方在起诉前，取得房地产开发企业资质，那么应参照关于合作开发房地产合同有关效力补正的法律规定，赋予借用资质一方补正合同效力的机会，在保障各方权益的基础上，以维护交易安全。

来源：金杜研究院    作者：程世刚 张杜超 王帅
 
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